2012 Arbeitsvermittlung 367
III. Arbeitsvermittlung
67 Unterstellung unter die Bewilligungspflicht des Arbeitsvermittlungsge- setzes - Bewilligungspflicht nach Art. 12 Abs. 1 AVG: Ein Unternehmen, das nichtmedizinische Betreuungsdienstleistungen im Haushalt der Leis- tungsbezügerinnen und -bezüger anbietet, untersteht der Bewilli- gungspflicht des Arbeitsvermittlungsgesetzes, wenn die Leistungs- bezügerinnen und -bezüger über wesentliche Weisungsbefugnisse ge- genüber dem Betreuungspersonal verfügen.
Aus dem Entscheid des Regierungsrats vom 21. November 2012 in Sachen X. AG in Gründung, Beschwerde gegen die Verfügung des Departements
Volkswirtschaft und Inneres (Amt für Wirtschaft und Arbeit) (RRB Nr. 2012-
001560).
Sachverhalt
A.
Die X. AG in Gründung beabsichtigt nach Abschluss des Grün-
dungsverfahrens die Erbringung von nicht medizinischen Betreu-
ungsdienstleistungen. Ziel der X. AG in Gründung ist die Schaffung
von Arbeitsplätzen für beschränkt arbeitsfähige Personen im Bereich
der Erbringung von Betreuungsdienstleistungen. Die geplanten
Betreuungsdienstleistungen sollen vielfältig sein und gemäss den
individuell abzuschliessenden Vereinbarungen ausgestaltet werden
(Gesellschaft leisten, gemeinsames Einkaufen, Kochen, Reinigungs-
arbeiten etc.).
(...)
C.
Am 3. Mai 2012 erliess das Amt für Wirtschaft und Arbeit
(AWA) folgende Verfügung:
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"1. Es wird festgestellt, dass die X. AG in Gründung beabsich-
tigt, Personalverleih zu betreiben, für welchen eine Bewilligung er-
forderlich ist.
2. Die X. AG in Gründung wird aufgefordert, vor Aufnahme der
Verleihtätigkeiten ein entsprechendes Bewilligungsgesuch mit allen
erforderlichen Unterlagen einzureichen.
(...)
Aus den Erwägungen
1. a)
Art. 12 Abs. 1 AVG sieht vor, dass Arbeitgeber (Verleiher), die
Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen,
eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamts benötigen.
Als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb
überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegen-
über dem Arbeitnehmer abtritt (Art. 26 der Verordnung über die Ar-
beitsvermittlung und den Personalverleih [Arbeitsvermittlungsver-
ordnung, AVV] vom 16. Januar 1991).
(...)
2.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (fortan: SECO) hat
zur Auslegung des AVG und der AVV im Januar 2003 Weisungen
und Erläuterungen (fortan: Weisungen) erlassen. Betreffend Betreu-
ungs- und Hausdienste wird dort (S. 153 f.) angeführt, dass Tätig-
keiten einer Arbeitgeberin eines Arbeitgebers bewilligungs-
pflichtig sind, wenn die Person, welche die Dienstleistung in An-
spruch nimmt (Privathaushalt), in einem konkreten Fall das Wei-
sungsrecht ausübt, analog der Arbeitgeberfunktion eines Arbeitge-
bers, wenn der Begriff der "Gewerbsmässigkeit" (Regelmässigkeit
und Gewinnabsicht ein Jahresumsatz von Fr. 100'000.-) gege-
ben ist und wenn der Privathaushalt als Nutzniesser von Dienstleis-
tungen als Einsatzbetrieb beziehungsweise Arbeitgeber bezeichnet
werden kann. Demgegenüber liegt keine bewilligungspflichtige Tä-
tigkeit vor, wenn die Person, welche die Dienstleistung in Anspruch
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nimmt, kein Weisungsrecht ausüben kann, wenn das Pflegepersonal
nach den eigenen Fachkenntnissen arbeitet und nicht nach Weisung
der zu pflegenden Person und wenn das Rechtsverhältnis einen
Auftrag Werkvertrag darstellt (beispielsweise der Abschluss
eines detaillierten Pflegevertrags mit genauer Aufgabenbeschrei-
bung).
(...)
4. a)
Zunächst ist zu prüfen, ob vorliegend wesentliche Weisungsbe-
fugnisse im Sinne von Art. 26 AVV abgetreten werden.
Da die von der Beschwerdeführerin angebotenen Dienstleis-
tungen sehr vielfältig sind, können sie nicht einem einzigen, von
vornherein klar definierbaren Vertragstyp untergeordnet werden, wie
es etwa bei klassischen Pflegeverträgen mit genauer Aufgabenbe-
schreibung der Fall ist.
Es ist zwar denkbar, dass gewisse Vertragskonstellationen im
Bereich der angebotenen Dienstleistungen bereits im Voraus relativ
detailliert und abschliessend geregelt werden können und den Leis-
tungsempfängerinnen und -empfängern entsprechend nur eine gerin-
ge beziehungsweise untergeordnete - gar keine - Weisungsbe-
fugnis zukommt; zu denken ist etwa an die Begleitung einer Person
zu einem Arzttermin, der sowohl örtlich als auch zeitlich klar im Vo-
raus zu definieren ist.
Bei der Mehrzahl der von der Beschwerdeführerin geplanten
Dienstleistungen erscheint eine solche eingehende und abschlies-
sende Ausgestaltung und Beschreibung der zu erbringenden Leistun-
gen indessen kaum möglich. Bei Betreuungsarbeiten wie Leisten von
Gesellschaft, Reinigungsarbeiten im Haushalt, Kochen, gemeinsames
Einkaufen usw. kann die Argumentation der Beschwerdeführerin
nicht nachvollzogen werden. Den Bedürfnissen und Wünschen der
betreuten Personen muss situationsgerecht und mithin auch spontan
Rechnung getragen werden. Das heisst, Anpassungen und Abände-
rungen der einzelnen vereinbarten Leistungen müssen durch die be-
treuten Personen möglich sein, dies ohne jedes Mal den Umweg über
die Beschwerdeführerin zu nehmen. Dementsprechend kommt den
betreuten Personen eine entsprechende Weisungsberechtigung gegen-
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über dem Betreuungspersonal zu (vgl. dazu auch RRB Nr. ...). Würde
man von Gegenteiligem ausgehen, wären sachgerechte und kunden-
freundliche Leistungen - im Sinne der Philosophie der Beschwerde-
führerin - gar nicht möglich.
(...)
c)
Gerade bei den von der Beschwerdeführerin auf ihrer Webseite
aufgelisteten typischen Tätigkeiten (...) ist eine wesentliche - und da-
mit nicht untergeordnete - Weisungsbefugnis der Leistungsbezüge-
rinnen und -bezüger nicht wegzudenken: Etwa beim Leisten von Ge-
sellschaft die Art und der Umfang des Zusammenseins sowie die Ört-
lichkeit, beim Begleiten an Spaziergängen Ausflügen allfällige
Fortbewegungs- beziehungsweise Transportmittel, beim Kochen die
Auswahl und Zusammensetzung der Mahlzeit sowie die Festlegung
der Essenszeit beim Ausführen von Gartenarbeit das Bestimmen
der zum Zeitpunkt der Leistungserbringung notwendigen Arbeiten,
unter Berücksichtigung der Jahreszeit und Witterung.
Die Wesentlichkeit der Weisungskompetenz bezieht sich insbe-
sondere auf die Art der zu verrichtenden Arbeit und die Wahl der
Hilfsmittel (vgl. Weisungen, S. 66) beziehungsweise auf die Frage,
welche Arbeiten wann und wie zu verrichten sind (vgl. RRB Nr. ...).
Es genügt bereits, wenn sich Verleiher und Einsatzbetrieb das Wei-
sungsrecht teilen (vgl. Weisungen, S. 66). Wie oben dargelegt, kom-
men den Kundinnen und Kunden der Beschwerdeführerin in Bezug
auf die Art, den Ort, die Zeit sowie die Hilfsmittel gewichtige Wil-
lensäusserungs- und Weisungsrechte zu.
d)
Im Lichte des Gesagten kann die den zu betreuenden Personen
zustehende Weisungsbefugnis nicht mehr als untergeordnet einge-
stuft werden. Daraus ergibt sich, dass wesentliche Weisungsbefugnis-
se im Sinne von Art. 26 AVV von der Beschwerdeführerin an die
Kundinnen und Kunden, zumindest teilweise, abgetreten werden.
(...)
7. a)
Zusammenfassend ist festzustellen, dass das AWA zu Recht von
einer Bewilligungspflicht für die Beschwerdeführerin ausgeht. Im
2012 Arbeitsvermittlung 371
Lichte des Gesagten steht fest, dass die Leistungsbezügerinnen und
-bezüger aufgrund des Unternehmenszwecks, des Leistungsangebots
und der ständigen Anwesenheit der Betreuungsperson in ihrem Um-
feld zwangsläufig und im wesentlichen Mass über Weisungsbefug-
nisse verfügen.
(...)
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